Существенным элементом обеспечения ответственности регулирующих органов

является порядок обжалования. В международной практике существует большое

разнообразие в отношении характера апелляционных жалоб. Масштабы пересмотра

решений в порядке апелляции могут варьировать от повторного рассмотрения, при

котором по сути повторяется весь процесс принятие решения регулирующим

органом перед другим ответственным органом, до более ограниченного

рассмотрения решения регулирующего органа, при котором основное внимание

уделяется не существу рассматриваемого решения, а проверяется соответствие

действий регулирующего органа его полномочиям, правильность выполнения

юридических и процессуальных требований, а также отсутствие произвольности

или необоснованности решения на основании представленных фактов и

обстоятельств. Из регулирующего органа апелляционные жалобы могут поступать

различными путями в суды (иногда в особо оговоренные или иногда в любой суд),

в специальные органы правосудия или в правительство. Другие относящиеся к

обжалованию вопросы связаны со средствами судебной защиты, которые

апелляционная инстанция может применить в случае обнаружения ошибки со

стороны регулирующих органов, воздействием подачи апелляции на решение

регулирующих органов и определением того, кто может подать апелляцию.

Представляется, что существующая в настоящее время в России ситуация с

обжалованием носит своего рода гибридный характер. Порядок представления

апелляционных жалоб от ФСТ является наиболее устоявшимся, поэтому основное

внимание здесь уделено апелляционным жалобам из этого органа. Однако

обсуждаемые вопросы в равной степени относятся ко всем регулирующим органам,

хотя в порядке исключения следует отметить, что в настоящее время апелляции от

РЭК могут быть поданы либо в ФСТ, либо в суд. Тем не менее, когда это делается в

обход ФСТ, суды часто отказываются от отправления правосудия до тех пор, пока

они не узнают мнение ФСТ. Апелляции по решениям решений ФСТ направляются

в арбитражные суды, т.е. судебные органы, которые как правило выносят решения

по коммерческим спорам. Однако поскольку решения ФСТ могут быть отменены

правительством, апелляции могут фактически подаваться и туда.

Технические требования в отношении пересмотра решения соответствующего

органа в суде являются чисто юридическими по своей природе, и в сомнительных

ситуациях решения соответствующих органов имеют презумпцию правоты. Тем не

менее, суды имеют право назначать эксперта для предоставления консультаций по

конкретным делам, предполагая таким образом, что они могут провести

расследование по существу решений далеко за рамками более ограниченного

рассмотрения. Однако зачастую после назначения экспертов оказывалось, что они

являются штатными сотрудниками ФСТ. В любом случае сообщается, что ФСТ не

проиграла ни одного дела по апелляции за последние три года. Поскольку

существует мало прецедентов и поскольку отсутствуют четкие законодательные

нормы по этому вопросу, в значительной степени неизвестно, какие средства

защиты может предписать суд в случае установления факта неправоты

регулирующего органа. И, наконец, при подаче апелляции действие решения

регулирующего органа автоматически временно отменяется до принятия

окончательного решения по апелляции.

По-видимому, не существует каких-либо конкретных норм в отношении

апелляционных жалоб к правительству. Недавно проведенная структурная

перестройка внесла, пожалуй, еще большую неясность в этот вопрос. После того

как МЭРТ определит методы и основные принципы, которых должна

придерживаться ФСТ, предполагается, что правительство сможет осуществлять

предварительный (ex ante) контроль над ФСТ. Поскольку регулирующий орган

теперь несет ответственность перед правительством и поскольку апелляции можно

в любое время представлять в правительство, очевидно, что правительство может

также осуществлять и последующий (ex post) контроль над действиями ФСТ.

Критерии или порядок, которые правительство будет использовать при оценке

апелляций, не являются общеизвестными, и возможно они не существуют.

Аналогичным образом, за исключением отмены, исходя из всех опросов или закона

неясно, какие средства защиты правительство может применить в случае отмены

им решения регулирующих органов.

С точки зрения передовой международной практики существует несколько

принципов, которые следует применять. Ниже представлено описание четырех

таких принципов.

Роль правительства

Первый принцип связан с апелляциями к правительству. Если регулирующим

органам надо быть независимыми во избежание политизации процесса, то таким же

образом нет смысла в политизации апелляционного процесса. В контексте новой

модели рынка с участием лоббистов, которые, защищая различные конкурирующие

интересы, стремятся к получению конкурентных преимуществ, еще более важно

предусмотреть меры защиты от политизации, которая может оказать серьезное или

отрицательное воздействие на эффективность и надежность рынка.

С точки зрения возможностей привлечения регулирующих органов к

ответственности, наилучшая практика заключается в разработке органами,

определяющими политику (законодательными либо исполнительными), политики,

которой регулирующие органы должны придерживаться на перспективной основе.

Когда определена политика и регулирующие органы осуществляют ее в

конкретных случаях, привлечением регулирующих органов к ответственности за эти решения занимаются те органы, которые рассматривают апелляционные

жалобы по поводу решений соответствующих органов, как правило суды или

специальные апелляционные судебные органы. В нескольких странах апеллянт

может подать апелляцию и в правительство. Апелляции могут подаваться по

разным причинам, но в основном они делятся на два типа: (i) либо если

регулирующий орган не придерживался того курса, которого он должен был

придерживаться, либо (ii) если сам курс по какой-либо причине имел правовые

изъяны, даже если регулирующий орган придерживался предписанного курса. В

последнем случае правительство по сути вступает в противоречивые отношения,

поскольку в соответствии с последними структурными изменениями именно

правительство, действующее через МЭРТ, устанавливает курс, который

предположительно имеет изъяны. По существу от правительства потребуется

судить самого себя или пересматривать свои собственные решения.

Аналитическое замечание 11.1

Полномочия правительства по осуществлению предварительного и

последующего контроля за решениями регулирующих органов не

соответствуют передовой международной практике в отношении как

независимости, так и ответственности регулирующих органов. В

действительности способность правительства осуществлять последующее,

апелляционное рассмотрение апелляций регулирующих органов не

соответствует общепринятым международным нормам.

Апелляционная инстанция

Второй принцип, который необходимо принять во внимание, заключается в

обеспечении того, чтобы апелляционный процесс не нарушал последовательное

проведение политики и управление регулирующего органа из-за наличия большого

количества потенциально противоречивых апелляционных решений. Несмотря на

то, что российская правовая система не основывается на судебных прецедентах,

тем самым смягчая долговременные последствия “плохого” решения, то, что для

российских судов не обязательны предыдущие решения, может сделать

апелляционный процесс более рискованным и менее определенным из-за того, что

апеллянты получат возможность “заручиться поддержкой” симпатизирующих

судей, и из-за уменьшения предсказуемости и последовательности принятия

решений регулирующими органами. Судьи во всем мире считают рассмотрение

решений независимых регулирующих органов, отвечающих за инфраструктуру,

слишком запутанной задачей, для решения которой они не подготовлены. Таким

образом, было бы полезно, чтобы апелляции рассматривали судебные органы,

компетентные решать именно эти вопросы.

Аналитическое замечание 11.2

С учетом различной практики, существующей в международном масштабе,

российских условий, при которых не обязательно следовать прецеденту и при которых суды в целом не имеют конкретного опыта в вопросах регулирования

инфраструктуры, возможно будет более целесообразно создать единый,

специальный апелляционный судебный орган для рассмотрения апелляционных

жалоб регулирующих органов.

Статус решения по апелляции

Третий принцип относится к воздействию подачи апелляции на решение

регулирующего органа до вынесения решения по апелляции. Как уже было

указано, в настоящее время в России воздействие подачи апелляции заключается в

задержке выполнения решения. Это является мощным стимулом для подачи

апелляций заинтересованными сторонами и нарушает то, что должно быть

презумпцией действительности, которая распространяется на решение

соответствующего органа, до тех пор, пока не будет вынесено официальное

судебное решение о признании совершенного им нарушения. Это также делает

процесс регулирования менее предсказуемым и более подверженным

манипулированию. В действительности это является мощным стимулом для подачи

апелляций заинтересованными сторонами независимо от существа их иска и тем

самым создает ненужную неопределенность и задержку при регулировании.

Аналитическое замечание 11.3

Надлежащая практика регулирования предполагает, что решение

соответствующего органа должно считаться действительным до принятия

другого решения апелляционным судебным органом. Единственное

обстоятельство, при котором выполнение решения должно быть отложено,

заключается в успешном обращении апеллирующей стороны либо

непосредственно к регулирующему органу, либо к апелляционному судебному

органу с просьбой дать приказ о задержке выполнения. Такой приказ должен

быть дан только при очень конкретных обстоятельствах, когда приказ

нанесет непоправимый ущерб заявителю в течение апелляционного процесса и

когда заявитель может доказать высокую вероятность успеха апелляции.

Основание для апелляции и доступные средства защиты

Четвертый принцип заключается в необходимости уважения и использования

опыта регулирующего органа. Необходимо полагаться на существенные знания и

компетенцию соответствующего органа в той мере, в какой это позволяют сделать

закон и справедливость. Представляется, что этот принцип отражает общую

практику, которая в настоящее время существует в России, однако понятие

ограниченного пересмотра в порядке апелляции не обязательно отражено в законе.

В законе также не указано, какое средство защиты суд должен применить в случае

отмены решения регулирующего органа. Хотя в этом отношении нет одинакового

подхода, передовая практика предполагает возврат дела в соответствующий орган

для его пересмотра в свете решения суда. Причиной этого является то, что таким образом обеспечивается большая преемственность и последовательность развития

в практике регулирования.

Аналитическое замечание 11.4

Передовая практика предполагает, что апелляционный орган может

отменить решение регулирующего органа только в том случае, если он

установит, что регулирующий орган превысил свои правомочия, каким-либо

образом нарушил закон, не обеспечил выполнения установленных процедур или

действовал произвольно, необоснованно, или же вопреки очевидности

представленных ему доказательств. Если апелляционный орган сочтет

необходимым отменить решение регулирующего органа, а не устанавливать

свое средство защиты, он должен вернуть дело регулирующему органу для

исправления недостатков таким образом, который соответствует решению

апелляционного органа. Хотя представляется, что на практике применяются

по крайней мере некоторые из этих принципов, такой порядок очевидно

законодательно не закреплен и соответственно его выполнение не является

гарантированным.